W ostatnim czasie wielu przedsiębiorców zadało sobie pytanie zawarte w tytule artykułu. W odpowiedzi swoje stanowisko licznie wyrazili także profesjonaliści zajmujący się ochroną danych osobowych. Poniżej zostaną przedstawione główne wyrażone w tej kwestii stanowiska oraz zaprezentowane zostanie stanowisko własne, znajdujące oparcie w obowiązujących przepisach.

Stanowisko mniejszościowe i cokolwiek radykalne głosi, że pracodawca w żadnym wypadku nie może samodzielnie mierzyć temperatury pracownikom. Jego zwolennicy powołują się w szczególności na art. 22^1b kodeksu pracy (dalej: k.p.) przewidujący, że dane wrażliwe (obejmujące np. pochodzenie rasowe lub etniczne, poglądy polityczne, przekonania religijne, ale także dane o stanie zdrowia) mogą być wprawdzie przetwarzane przez pracodawcę za zgodą pracownika, ale wyłącznie wtedy, gdy to pracownik zainicjuje przetwarzanie. Oczywistym jest przy tym, że pomiar temperatury w miejscu pracy byłby inicjowany przez pracodawcę. 

Takie ujęcie problemu wydaje się nieuprawnione. Należy pamiętać, że wskazany przepis kodeksu pracy służył wyłącznie dostosowanie polskiego prawa pracy do regulacji Rozporządzenia PE i Rady (UE) w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych (dalej: RODO). Przy tym, w przypadku kolizji, przepisy RODO maja pierwszeństwo stosowania przed przepisami kodeksu pracy. Równocześnie, jak będzie o tym mowa poniżej, przepisy RODO przewidują szczególne przypadki przetwarzania danych wrażliwych, kiedy następuje ono nie na podstawie zgody ani też nie z inicjatywy podmiotu, którego dane dotyczą, a zatem pozwalają przełamać zasadę zawartą w art. 22^1b k.p. i stwierdzić, że regulacja ta nie ma w omawianym przypadku rozstrzygającego znaczenia.

W dalszej kolejności wypada odnotować stanowisko autorów stwierdzających, że prowadzenie pomiarów temperatur pracowników uniemożliwiają: brak wyraźnych podstaw w kodeksie pracy oraz brak stosownej regulacji w specustawie dotyczącej szczególnych rozwiązań związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19. Nietrafność tego stanowiska zostanie wykazana poprzez konfrontację z trzecim i – jak się wydaje, – najbardziej przekonującym poglądem.

Dominujące jest zapatrywanie, w myśl którego pracodawca może dokonywać pomiaru temperatury pracowników, powołując się na jedną z dopuszczalnych podstaw przetwarzania danych wrażliwych określonych w art. 9 rozporządzenia RODO. Stanowisko to, choć otwierające pole do działania dla pracodawców, nie jest jednak jednolite – różni autorzy, szukając podstawy prawnej dla tych działań, powołują się na różne przepisy RODO.

Wydaje się, że można rozważać powoływanie się na co najmniej dwie podstawy prawne. Pierwszą z nich byłby art. 9 ust. 2 lit. b RODO, zgodnie z którym: dopuszczalne jest przetwarzanie danych dotyczących zdrowia w przypadku, gdy przetwarzanie jest niezbędne do wypełnienia obowiązków i wykonywania szczególnych praw przez administratora lub osobę, której dane dotyczą, w dziedzinie prawa pracy, zabezpieczenia społecznego i ochrony socjalnej, o ile jest to dozwolone prawem Unii lub prawem państwa członkowskiego. Zasadne wydaje się przyjęcie, że obowiązkami, o których mowa w tym przepisie, ciążącymi na pracodawcy, są w szczególności te wynikające z art. 207 § 1 k.p., zgodnie z którym pracodawca ponosi odpowiedzialność za stan bezpieczeństwa i higieny pracy w zakładzie pracy, a także z art. 209² § 1 pkt. 1 k.p., w świetle którego w przypadku możliwości wystąpienia zagrożenia dla zdrowia lub życia pracodawca jest obowiązany niezwłocznie poinformować pracowników o tych zagrożeniach oraz podjąć działania w celu zapewnienia im odpowiedniej ochrony.

Nie ulega wątpliwości, że potencjalne zarażenie pracownika COVID-19 ma wpływ na bezpieczeństwo i higienę pracy w zakładzie, a także, że w obliczu epidemii, istnieje możliwość wystąpienia zagrożenia dla zdrowia lub życia pracowników, uzasadniająca podjęcie przez pracodawcę działań, takich jak pomiar temperatury pracowników. Powyższe skłania do uznania, że pomiar temperatury jest dopuszczalny, a głosy autorów twierdzących, że brakuje przepisów na to zezwalających, są nieprzekonujące. Skoro bowiem ustawodawca pozostawił pracodawcy swobodę wyboru działań, wskazując jedynie, że mają one być niekierowane na zapewnienie pracownikom ochrony ich zdrowia, to niezrozumiałe jest mówienie o braku podstaw prawnych do prowadzenia takich działań. Trudno bowiem wymagać, aby ustawodawca przewidział w kodeksie pracy każde potencjalne zagrożenie zdrowia i życia pracowników oraz kazuistycznie wskazał każdą dopuszczalną procedurę zwalczania tego zagrożenia. Nie ma zatem potrzeby regulować w specustawie czegoś, co już istnieje w dostatecznie ogólnych, elastycznych zapisach kodeksu pracy. 

Drugą możliwą do rozważenia podstawą mierzenia temperatury ciała pracowników jest art. 9 ust. 2 lit. h RODO, w myśl którego dopuszcza się przetwarzanie danych wrażliwych, jeżeli przetwarzanie to jest niezbędne ze względów związanych z interesem publicznym w dziedzinie zdrowia publicznego, takich jak ochrona przed poważnymi transgranicznymi zagrożeniami zdrowotnymi, na podstawie prawa Unii lub prawa państwa członkowskiego, które przewidują odpowiednie, konkretne środki ochrony praw i wolności osób, których dane dotyczą, w szczególności tajemnicę zawodową.

Pandemia COVID-19 niewątpliwie stanowi poważne transgraniczne zagrożenie zdrowotne. Z kolei podstawą prawną przewidziana w prawie państwa członkowskiego, wymaganą do przetwarzania danych na podstawie wskazanego przepisu, mogą być chociażby wyżej przywołane przepisy kodeksu pracy.

W świetle powyższego na pytanie zawarte w tytule artykułu należy odpowiedzieć twierdząco: na gruncie RODO pracodawca może mierzyć temperaturę pracowników. Przy tym istotne jest, aby pomiaru dokonywać w sposób rutynowy, tak aby badanie nie nosiło znamion dyskryminacji oraz w sposób uniemożliwiający zapoznanie się z zebranymi danymi przez niepowołane osoby (np. innych pracowników), czemu w szczególności posłuży nie rejestrowanie w żaden sposób zebranych danych.